在公诉工作中，“排除非法证据”把握证据的难点，“疑罪从无”是处理公诉案件，控制案件质量的难点之一，我院对这两个问题进行了探讨。
一、对非法证据的排除原则
我国已经于1988年9月批准加入联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，并在禁止酷刑等手段取证方面作出了积极的努力，立法及有关司法解释中也对非法取证行为也在不同程度上表现出否定态度。《宪法》明确保护公民的人身自由、人格尊严和住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅，任何公民非经人民检察院批准或决定，或者人民法院决定由公安机关执行不受逮捕等权利。从《刑事诉讼法》第四十三条、《刑法》第二百四十七条都足以看出我国立法对刑讯逼供、诱供以及其他非法手段取证已明文禁止，这是贯彻宪法精神，保证公民基本权利的体现。但是，1997年修订《刑事诉讼法》时均未规定通过以上非法方法获取的证据能否作为证据使用，也未对非法手段取得的证据效力作出排除性规定，其结果只能是导致证据收集的合法性未能得到立法上的制约性保障。因为如果没有对非法证据的效力作出排除规定，所有有关取证的禁止性规定的执行及其效果必然被画上问号，并在实践中间接引发了刑讯逼供、非法取证等侵犯公民合法（诉讼）权利的违法现象屡禁不止。
立法未解决的上述问题，却由“两高”的司法解释、公安机关内部规定有区别地解决了。最高人民法院审判委员会于1998年６月２９日通过了《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》。该项《解释》第六十一条明确规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言，被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。”可见，对于非法取得的言词证据的明确排除，是通过最高人民法院的司法解释来完成的；但对于属于非法取得的物证、书证等实物证据，该《解释》并未规定加以排除，也就意味着具有证据效力。最高人民检察院也于1997年１月１５日通过，1998年12月16日修订并于1999年1月18日发布了《人民检察院刑事诉讼规则》。该项《规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第五十一条也规定：严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。可见，该《规则》、《规定》与上述《解释》的规定是一致的。从以上介绍不难看出，目前我国的法律、司法解释、部门规定基本建立在证据材料的种类划分基础之上，对于非法取得的言词证据明确排除，而对于非法获得的实物证据的问题却只字未提。笔者认为这也许并非无意的疏漏，而是一种有意的回避。这与长期以来我国刑事诉讼理念、刑事审判实践当中，重“发现实体真实”，轻“实体真实如何发现”的惯性思维不无关系。
综上，如果在我国建立非法证据排除规则，将因刑讯逼供等非法手段获取的证据予以排除，侦查、起诉的案件将缺乏充分证据的支撑，法院据此即可作出无罪的判决。这样做的震慑力将比处罚具体行为人要有效的多，因为这种做法可以迫使司法机关调查收集证据的重心发生转移，从偏重追求“证据之王”——犯罪嫌疑人、被告人口供转向全面收集、保全多种证据，如通过现场勘验检查、调查证人等方式获取证据。当前，有些地区的司法机关已经开始这方面的试点。辽宁省抚顺市顺城区检察院推出了《抚顺市顺城区人民检察院主诉检察官办案零口供规则》，规定讯问犯罪嫌疑人应允许其作无罪、罪轻的辩解，允许其保持沉默。这一举措，将会有效地避免运用刑讯逼供等非法方法获取证据，也受到理论界的一致好评。但是，我们也应看到，侦查人员涉嫌刑讯逼供等违法犯罪行为的现实并不容人乐观，我们有必要以牺牲一定的社会利益为代价，建立非法证据排除规则，转变诉讼观念，锻炼司法人员的合法取证能力，减少违法取证行为的发生。
长期以来，由于没有相应的证据规则，我国司法实践中出现了一系列的问题。这些问题集中表现在以下几个方面：
第一，由于侦查阶段所获得的证据材料都可以在法庭上作为证据使用，法庭审理活动对审前活动不具有任何控制力，即使侦查机关、检察机关的审前活动违法，法庭也无能为力；第二，由于审前程序中形成的各种笔录可以代替本人出庭作证，法庭对证据的调查核实具有极大的局限性；第三，由于法庭调查的证据范围极其广泛，法官对此没有必要的限制，漫无边际的证据调查造成了诉讼资源的极大浪费；第四，由于没有证据排除规则，一些极易混淆视听的证据也可能因其具备法定的表现形式而进入法庭调查程序，妨碍或误导对案件事实的评价。
因此，下列“不合法”证据可作如下具体构想：
1.内容不合法的刑事证据的效力
内容不合法的“证据”应被理解为一种“证据材料”，由于该证据不具备证据的客观性和相关性，没有事实上的证据效力。即使其表现形式、取证人员与程序等合法，也不能作为证据采用，因为不符合刑事诉讼法第42条第1款和第3款的规定，不具有法律效力，不能作为定案的根据也无须再作进一步查核。
2.形式不合法的刑事证据效力
对于证据内容合法，具有客观性、相关性，但证据形式不合法，则可以采用补救措施使其表现形式合法化，不能直接作为证据使用。实践中，“呓语”、“梦话”以及举报他人有犯罪事实的匿名信等，均不符合刑诉法第42条第2款规定的证据形式，因而，只能作为收集证据的线索，不能作为定案根据。另外，测谎仪得出的结论虽有一定的科学性，也不能直接作为证据使用。因为其不具备法定形式，并且也不具有百分之百准确性，对于测谎仪测得的结果，充其量只能作为印证其他证据的一种参考。此外，法人或非法人单位就本单位内部某项规章制度及有关组织决定事项等出具的证明材料，如某人是否受过某种奖励或处分的证明，气象台关于某天的天气证明等，只能作为司法机关分析判断的参考，不能用作定案根据。如果确有必要，可以将该材料转化为经办人的证人证言。
3.收集或提供的主体不合法的非法证据的效力
收集或提供的主体不合法的非法证据，如由非侦查人员或非法律规定的其他人制作的勘验检查笔录，由生理上、精神上有缺陷或年幼，且不能明辨是非、不能正确表达的人所作的证言及非由有关专家或技术人员制作或非由司法人员依法提供的鉴定结论等，均不能作为定案的根据。如果这种证据材料反映的内容具有客观性，可以作为线索由法定人员采用合法程序和方法重新取证。这是因为转化这类“证据”不涉及对被告人的权利侵犯问题，又因其具有一定的证据力，完全可以采取相应的补救措施，使其具有证据效力。此外，我国律师法规定，律师不得泄露在执行职务活动中所得知的当事人的秘密所作的证言，不应采纳为证据。如果允许律师在上述情况下作证，那么就破坏了当事人对律师的信任，是对整个律师制度的损害，这也是同鼓励当事人寻求法律帮助而支持他们之间保密的政策相违背的。
另外，在一般刑事案件中，对同案犯罪嫌疑人、被告人的口供能否作为定案的证据，应作具体分析，区别对待。如果仅有同案人的供述而无其他证据印证，不应作为定案证据，否则亦属非法证据，因为同案人的供述仍属口供范畴而非证人证言，若以证人证言采用，则属提供证据的主体不合法，应属非法证据；同时，刑事诉讼法第46条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”据此，在仅有同案人供述而无其他证据的情况下，仅以同案人的供述认定某一犯罪嫌疑人、被告人有罪，是明显违法的，从违法角度讲，也属非法证据。
4.收集或提供的程序、方法、手段不合法的非法证据的效力
这部分非法证据的效力是非法证据效力问题的核心。首先，对非法收集、提供的言词证据，主要包括以刑讯逼供、引诱、欺骗及其他不正当方法收集的证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、被害人陈述等，应一律否定其证据效力。“捶楚之下，何求而不得？”这种证据一般虚伪性较大，不利于正确地认定案情；其取得严重违反刑事诉讼法，侵犯人权；并且，联合国有关文件也一再重申否定该类证据的证据效力。其次，对以非法收集、提供的言词证据为线索而获得的与违法行为没有直接因果关系的物证，即本身收集程序等合法，但是是以刑讯逼供、诱骗供等所得言词证据为线索而获得的物证，其效力应综合考虑。如果排除这些物证，根据已有证据足以认定案情的，则应予排除。因为认定案件事实并不需要重现每个案件细节，也无需认定所有的证据。在此情形下，排除此类证据，既能达到刑事诉讼目的，又最大程度地减少了采用非法证据的负面效果。如果排除这些物证就不能定案，笔者认为应当根据收集证据的违法行为的“违法”程度及收集主体的主观恶性大小，按照不同情况，分别处理。对于构成犯罪，或严重违法的收集言词证据的行为，以该言词证据为线索获得的物证应予以排除。对于只构成轻微违法的非法收集言词证据的行为，以该言词证据为线索获得的物证可以不予排除。这是在特定情况下，对惩罚犯罪与保障人权进行必要的价值权衡的结果。当非法取证行为已经构成犯罪或严重违法的，其不仅违反了刑事诉讼法，妨害了司法公正，而且，严重侵犯人权，违反了宪法。在追求实体真实与程序正义之间，我们理应选择后者。当非法取证行为仅为轻微违法时，其危害性不大，甚至远小于犯罪本身的危害性。这时，在实体真实和程序正义之间，我们应该选择前者。在这里，笔者要指出，如果言词证据是公安司法人员通过对证人或被害人使用非法手段获得的，又以该言词证据为线索获得相应的物证，在这种情况下，能够佐证犯罪嫌疑人（被告人）确有犯罪事实存在的物证应予以辩证地采用。因为，对该类物证的获得并没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，不能因为司法人员对第三人实施违法行为而让被告人获益，甚至逃脱法律的严惩。对该违法行为造成证人、被害人人身、财产损失的，证人、被害人可以通过诉讼请求国家赔偿或者民事赔偿。有关机关应对违法的司法人员根据其过错程序予以必要的行政惩戒或刑事处罚。
最后，对于违反搜查、扣押程序或其它法定程序而获得的证据，其效力也应根据具体情况而定。对于轻微违反搜查、扣押执行规定的，如因客观原因遗忘搜查证、搜查证因无意的疏忽而没有盖章或搜查时违反了规定的程序或范围（先实施搜查和扣押的行为，后出示相关证、令的），执行完毕后才发现错误，并且，一旦排除这种物证、书证，就会造成犯罪人得以逃脱应受的法律制裁时，不宜排除这类物证、书证。因为，从执法人员主观上看，其是出于善意的过失，主观恶性较小；从造成的客观后果上看，其对被执行搜查或扣押的人的权利损害轻微；从所获证据的作用来看，其对佐证犯罪事实，对定罪量刑具有重要意义，若被排除就会放纵犯罪分子。如果执法人员主观上出于故意，客观上严重违法、侵权，如故意伪造、篡改司法文书或指使非司法人员进行搜查、扣押所获证据则应一律排除。
这里我们还要注意几种“例外”情形。一是“紧急情况”下的例外。我国刑事诉讼法规定：进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况下，仅在表明实施搜查行为的人员具有相应职权基础上，允许不使用搜查证。据此，在执行拘留、逮捕时，遇有紧急情况，没有搜查证而进行搜查的，所获证据，可不予排除。二是无直接因果关系的非法证据的例外。执法人员在进行违法搜查、扣押时，发现了与本案无关的其他犯罪的证据，该证据效力不应予以排除，但是应进行程序上的补救。三是“被告人同意”的例外。被告人同意作为证据使用的“非法证据”，其效力应予肯定。对非法证据进行取舍的关键是看是否侵犯了被告人的宪法性权利和诉讼权利及其侵犯的严重程度。被告人同意使用或要求使用的，一般是对被告人有利的证据。并且，经过“同意”，非法证据的负效应大大减小了。
5.涉及危害国家安全或重大社会公共利益的“不合法”证据效力问题
对于涉及危害国家安全的在收集程序、方法等方面违法的刑事“不合法”证据，应肯定其效力而不予排除（当然也可根据情况，在法律允许和不悖伦理道德的前提下采取必要的补救措施，使之合法化），因为没有任何利益比国家安全更具保护价值。另外，对于涉及危害重大社会公共利益的在收集程序、方法等方面违法的刑事证据，也不应予以排除。我们不应该忽视这样的事实，一些用不合法方法取得的证据对于打击严重犯罪所具有的重要作用，以及排除这些证据可能引起的负面效应——社会治安状况恶化，被害人对公安司法机关乃至社会的不满情绪，广大人民群众心理不平衡等。必要时，为了重大社会公共利益，我们在慎重衡量后，可以牺牲极小部分程序正义来实现惩罚犯罪的需要。至于将哪些犯罪视为危害国家安全和重大社会公共利益的犯罪，立法可以采取明文列举，或进行概括性列举。但应防止将所有性质严重量刑较高的犯罪均解释为危害国家安全或重大社会公共利益的犯罪，以免使例外成为一般。
二、“疑罪从无”是指在刑事诉讼中，当刑事案件主要事实情节（犯罪与否）处于认定上的真伪不明状态，证据不够充分确凿、不足以形成对指控犯罪的确证，不能确定被告人有罪与否，从而推定被告人无罪，对被告人作出无罪的宣告和裁判。“疑罪从无”是从无罪推定原则派生出来的一项规则，其内涵在于当审判机关审理公诉机关或自诉人指控的刑事犯罪案件，无法就指控提供的证据形成罪性确证，所指控的犯罪事实存在疑问、不能认定犯罪成立与否时，负有宣告并判定被告人无罪的义务和职责；从另一个角度看，则是当被告人面对公诉机关或自诉人的犯罪指控，在审判机关无法就所指控提供的证据形成有罪确信时，应当享有被宣告并判定为无罪的权利。“疑罪从无”关系到刑事诉讼中刑事证明责任的分配、刑事证明标准的确定、以及指导我们对待被指控人态度的刑事司法理念，其价值定位主要不在于发现犯罪事实，而是降低被告人因被戴上手铐、穿着囚服而在刑事审判中承担被定罪的巨大风险，保护其免受无尽的刑事追究，捍卫人权，是民主法治文明的必然产物。“无罪推定”被视为保障犯罪嫌疑人、刑事被告人人权的逻辑起点，而“疑罪从无”则体现了在渐进式民主法治进程中向“无罪推定”之人权保障目标的靠近。我国1996年修正后的刑事诉讼法吸收了“无罪推定”的精神，使得“疑罪从无”在我国也得到一定程度的体现。其中，刑诉法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定为有罪。”它的题中应有之义为：定罪权专属于人民法院；法院确定任何人有罪，必须依法；摒弃了“有罪推定”、“疑罪从有”、“疑罪从轻”，确立了“疑罪从无”。同时，刑诉法第162条第3项又在通常的有罪判决和无罪判决之外，增设了一种“证据不足，指控的犯罪不能成立”的无罪判决类型，即人民法院对人民检察院提起公诉的刑事案件经过审理终结对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，这被视为我国“疑罪从无”的典型表述，也标志着我国刑事诉讼朝着“无罪推定”迈出了可贵的一步。
 然而，由于刑诉法规定在判决作出后，一旦发现新的证据，仍然可以按照审判监督程序予以改判，这就使得我国并非确立真正意义上的“疑罪从无”原则。考察西方国家的立法经验和司法实践，一般对于因证据不足作出的无罪判决，都不得进行再审予以改判，这不仅有利于保障法院判决的稳定性和权威性，更重要的是能够更好地保障被告人的权利，贯彻无罪推定的司法理念。为了更好地保障人权，我国应完善审判监督程序，明确规定“证据不足，指控的犯罪不能成立”的无罪判决为终审判决，不得以新的证据提起再审程序，如此才能真正实现我国刑事诉讼中的“疑罪从无”。

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